JZ 2000 138

E. 1 Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG kann der Entscheid des Konkursgerich- tes innert 10 Tagen nach seiner Eröffnung an das obere Gericht weitergezo- gen werden, und die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nach dem zugerischen Verfahrensrecht steht dafür das Rechtsmittel der Beschwerde an die Justizkommission des Obergerichts zur Verfügung (§ 208 Ziff. 1 ZPO). Die Rechtsmittellegitimation bestimmt sich grundsätzlich aber gleichwohl nach dem Bundesrecht (vgl. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetrei- bungs- und Konkursrechts, 6. A., Bern 1997, § 36 RZ 53). Danach sind der Schuldner sowie der Gläubiger, der das Konkursbegehren gestellt hat, zum Weiterzug legitimiert, nicht aber die Gläubiger, die am Verfahren nicht betei- ligt waren (BGE 111 III 68; 123 III 403 für den Fall der Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung des Schuldners). Die Legitimation des Konkursamtes wird von der kantonalen Praxis un- einheitlich beurteilt (vgl. zum Nachweis Roger Giroud in: Stähelin/Bauer/ Stähelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Basel/Genf/München 1998, N 14 zu Art. 174). Die bisherige zugerische Praxis hat die Legitimation des Konkursamtes für den Fall, dass dieses die Nichtigkeit des Konkursdekretes geltend macht, bejaht, letztmals in einem Entscheid vom 16. Juli 1993 (JZ 1993/57.97). Die Justizkommission hat sich dort im Wesentlichen auf die Meinung Brands (SJK 1994, S. 3) so- wie Werner Baumanns (Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1997, S. 140 Anm. 5) gestützt, welche Autoren dem nicht betreibenden Gläubiger ausnahmsweise im Falle der Konkurseröffnung durch einen örtlich unzuständigen Richter die Rechts- mittellegitimation zusprechen wollen; diese Legitimation folge aus der Nich- tigkeit des diesbezüglichen Erkenntnisses. Die Justizkommission hielt des- halb dafür, es sei nicht einzusehen, weshalb nicht auch das Konkursamt, stellvertretend für die Gläubiger, zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legiti- miert sein sollte. Sie führte dazu im Weiteren aus, trage man nämlich der in BGE 100 III 22 geäusserten Ansicht des Bundesgerichtes konsequent Rech- nung, wonach die Verantwortung für die Konkurseröffnung allein der Rich- ter trage, auch wenn dieser in anderen Angelegenheiten gewisse Fragen der 141

Schuldbetreibung und Konkurs GVP Obergericht 2000 O-2 Behörde zuzuweisen habe, könnte das Konkursamt es nicht ablehnen, ein Konkursverfahren aufgrund einer nichtigen Konkurseröffnung durchzu- führen. Letztlich trüge sonst die Verantwortung für die Konkurseröffnung nicht der Konkursrichter bzw. die Rechtsmittelinstanz, sondern die Auf- sichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Dieser Entscheid der Justizkommission erging allerdings noch unter dem alten Recht. Dieses bezeichnete die zur Weiterziehung Berechtigten nicht. Aus dem Wortlaut von Art. 174 Abs. 1 des revidierten SchKG geht dagegen unmissverständlich hervor, dass «die Parteien» das Konkurserkenntnis wei- terziehen können. Das Bundesgericht hat deshalb in einem jüngsten Ent- scheid BGE 123 III 402 festgehalten, dass unter diesen Umständen von ei- nem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen sei (mit Hin- weis auf BGE 123 II 69 E. 3, insbes. 3c S. 73; 120 V 15 E. 4a unten). Zwar be- traf der Entscheid die Frage der Beschwerdelegitimation der Gläubiger im Falle der Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung des Schuldners. Ro- ger Giroud (a.a.O., N 14 zu Art. 174) folgert aber daraus – zu Recht – allge- mein, dass auch das Konkursamt nicht Partei und somit ebenfalls nicht zu einem Weiterzug des Konkursdekretes legitimiert sei. An der bisherigen Rechtsprechung der Justizkommission, wonach das Konkursamt ausnahms- weise zur Beschwerde gegen das Konkursdekret legitimiert ist, wenn es da- mit die absolute Nichtigkeit einer Konkurseröffnung feststellen lassen will, kann deshalb unter dem geltenden Recht nicht mehr festgehalten werden. Auf die Beschwerde ist daher unter diesem Gesichtspunkt nicht einzutreten.

E. 2 a) Nach Art. 39 Abs. 1 SchKG unterliegt nur derjenige Schuldner der Konkursbetreibung, der in einer bestimmten Eigenschaft im Handelsregister eingetragen ist. Fehlt es an einem solchen Eintrag, gleichgültig aus welchem Grunde, kann eine Betreibung nicht auf Konkurs fortgesetzt werden. Es ist mithin ein leitender Grundsatz des Gesetzes, dass (von den besonderen Ausnahmen abgesehen) der Konkurs nur über den Eingetragenen eröffnet werden soll, und dieser Grundsatz soll nach Möglichkeit von Amtes wegen beachtet werden. Es hat daher noch der Konkursrichter, wenn er findet, dass der Schuldner nicht der Konkursbetreibung unterliegt, gestützt auf Art. 173 Abs. 2 SchKG das Konkurserkenntnis auszusetzen und den Fall der Auf- sichtsbehörde zu überweisen (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Kon- kurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. A., Zürich 1993, § 36 Rz 2). Die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung anstatt des Konkur- ses (oder umgekehrt) ist nach der Rechtsprechung nichtig (Walder, SchKG Textausgabe, 14. A., Zürich 1997, S. 25 mit Hinweis auf BGE 120 III 106). Fehlt es aber an einer gültigen Konkursandrohung, so ist grundsätzlich auch die Konkurseröffnung als nichtig zu betrachten.

b) Aufgrund der vorliegenden Akten ist davon auszugehen, dass S. im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht im Handelsregister eingetragen war. Laut dem Handelsregisteramt Olten-Gösgen war auch früher nie eine Einzel- 142

Schuldbetreibung und Konkurs GVP Obergericht 2000 O-2 firma S. Fugentechnik in Niedergösgen eingetragen. Hingegen war S. nach Angaben des Handelsregisteramtes Olten-Gösgen bis 1997 als geschäftsfüh- rendes Mitglied der im Oktober 1998 von Amtes wegen gelöschten S. T. GmbH im Handelsregister eingetragen. Jedenfalls wurde über ihn Anfang 1999 der Konkurs eröffnet. Weshalb der Schuldner, als er vom Betreibungsbeamten danach befragt wurde, behauptete, dass er als Inhaber der besagten Einzelfir- ma im Handelsregister eingetragen sei, ist unerfindlich. Das Konkursdekret vom 14. November 2000 ist mithin als nichtig zu qualifizieren.

E. 2a Nach Art. 39 Abs. 1 SchKG unterliegt nur derjenige Schuldner der Konkursbetreibung, der in einer bestimmten Eigenschaft im Handelsregister eingetragen ist. Fehlt es an einem solchen Eintrag, gleichgültig aus welchem Grunde, kann eine Betreibung nicht auf Konkurs fortgesetzt werden. Es ist mithin ein leitender Grundsatz des Gesetzes, dass (von den besonderen Ausnahmen abgesehen) der Konkurs nur über den Eingetragenen eröffnet werden soll, und dieser Grundsatz soll nach Möglichkeit von Amtes wegen beachtet werden. Es hat daher noch der Konkursrichter, wenn er findet, dass der Schuldner nicht der Konkursbetreibung unterliegt, gestützt auf Art. 173 Abs. 2 SchKG das Konkurserkenntnis auszusetzen und den Fall der Auf- sichtsbehörde zu überweisen (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Kon- kurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. A., Zürich 1993, § 36 Rz 2). Die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung anstatt des Konkur- ses (oder umgekehrt) ist nach der Rechtsprechung nichtig (Walder, SchKG Textausgabe, 14. A., Zürich 1997, S. 25 mit Hinweis auf BGE 120 III 106). Fehlt es aber an einer gültigen Konkursandrohung, so ist grundsätzlich auch die Konkurseröffnung als nichtig zu betrachten.

E. 2b Aufgrund der vorliegenden Akten ist davon auszugehen, dass S. im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht im Handelsregister eingetragen war. Laut dem Handelsregisteramt Olten-Gösgen war auch früher nie eine Einzel- 142

Schuldbetreibung und Konkurs GVP Obergericht 2000 O-2 firma S. Fugentechnik in Niedergösgen eingetragen. Hingegen war S. nach Angaben des Handelsregisteramtes Olten-Gösgen bis 1997 als geschäftsfüh- rendes Mitglied der im Oktober 1998 von Amtes wegen gelöschten S. T. GmbH im Handelsregister eingetragen. Jedenfalls wurde über ihn Anfang 1999 der Konkurs eröffnet. Weshalb der Schuldner, als er vom Betreibungsbeamten danach befragt wurde, behauptete, dass er als Inhaber der besagten Einzelfir- ma im Handelsregister eingetragen sei, ist unerfindlich. Das Konkursdekret vom 14. November 2000 ist mithin als nichtig zu qualifizieren.

E. 3 Nachdem die Justizkommission des Obergerichts als Rechtsmittelin- stanz gegen Entscheide des Konkursrichters auf die Beschwerde des Konkurs- amtes mangels Legitimation nicht eintreten kann und demnach mit der Sache nicht befasst ist und demzufolge auch die Nichtigkeit des Konkursde- kretes nicht feststellen kann, stellt sich die Frage, ob sie als kantonale Auf- sichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welche Funktion sie in Personalunion ebenfalls wahrnimmt, dazu kompetent ist. Diese Frage stellt sich deshalb, weil die Nichtigkeit eines betreibungsrechtlichen Aktes von der Aufsichtsbehörde grundsätzlich auch ausserhalb eines Beschwerdeverfah- rens von Amtes wegen festzustellen ist. Dies ist geboten, wenn die bean- standete Verfügung gegen zwingendes Recht verstösst, indem sie eine im öf- fentlichen Interesse oder im Interesse am Betreibungsverfahren nicht be- teiligter Dritter aufgestellte Vorschrift verletzt (Art. 22 SchKG; BGE 115 III 26). Solche Verfügungen sind ex tunc nichtig; sie können, weil auch der Zeit- ablauf ihren Mangel nicht zu heilen vermag, überhaupt keine Wirkung ent- falten. Es braucht dabei nur die Nichtigkeit festgestellt zu werden; die betref- fende Verfügung muss nicht formell aufgehoben werden (Amonn/Gasser, a.a.O., § 6 Rz 34 f.).

a) Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts waren die Kon- kursbehörden (Konkursbeamter und Aufsichtsbehörde) befugt, ein Konkurs- erkenntnis auf seine Gesetzmässigkeit zu überprüfen und die Durchführung eines Konkurses abzulehnen, wenn sie es für gesetzwidrig oder doch für of- fenbar gesetzwidrig hielten (BGE 49 III 248 E. 3; 45 I 53; 30 I 849 E. 2). In dem bereits weiter oben zitierten Entscheid BGE 110 III 19 stellte das Bun- desgericht diese Rechtsprechung mit dem Argument in Frage, dass der Ent- scheid über das Konkursbegehren diesfalls letztlich den Aufsichtsbehörden zugeschoben würde, was mit der im Gesetz vorgesehenen Verteilung der Kompetenzen zwischen Konkursrichter und Aufsichtsbehörden wohl kaum vereinbar sein dürfte. Das Gericht liess die Frage dann aber offen und hielt fest, dass eine Überprüfungsbefugnis jedenfalls – wenn überhaupt – höch- stens dann in Betracht kommen könne, wenn das Konkursdekret offensicht- lich gesetzwidrig wäre, was in dem vom Bundesgericht dort zu beurteilenden Fall nicht zutraf. Das Gericht legte im Weiteren Wert darauf, dass die Frage der Überprüfungsbefugnis nach der bisherigen Bundesgerichtpraxis auf die Einleitung des Konkursverfahrens beschränkt sei. Habe der Konkursbeamte die Durchführung des Konkurses einmal an die Hand genommen, so könne 143

Schuldbetreibung und Konkurs GVP Obergericht 2000 O-3 er bzw. die Aufsichtsbehörde auf das Konkurserkenntnis nicht mehr zurück- kommen, auch wenn dieses an einem Mangel leiden sollte. Aus dieser Rechtsprechung kann geschlossen werden, dass das Bundesgericht den Kon- kursbehörden allenfalls unter den genannten einschränkenden Bedingungen eine Überprüfungskompetenz nach wie vor zubilligen könnte. Auch die Rechtsprechung in Kantonen, die bereits unter dem früheren SchKG dem Konkursamt die Legitimation zum Weiterzug des Konkurserkenntnisses ab- gesprochen haben, hielt es demgegenüber für zulässig, dass das Amt bzw. die Aufsichtsbehörde im Falle der Nichtigkeit des richterlichen Erkenntnis- ses dessen Vollzug verweigere. So entschied etwa die obere Aufsichtsbehör- de des Kantons Waadt in einem Entscheid vom 10. Dezember 1964 und die II. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts noch in einem Entscheid vom

15. November 1988 (ZR 88/1989, S. 55 f.) unter Berufung auf den Kommen- tar Jaeger (N 21 zu Art. 221 SchKG).

b) Die Justizkommission schliesst sich dieser Rechtsprechung unter den einschränkenden Bedingungen an, wonach ein Konkursdekret von den Kon- kursbehörden dann als unwirksam betrachtet und sein Vollzug abgelehnt werden darf, wenn es offensichtlich nichtig ist und die Durchführung des Konkurses noch nicht an die Hand genommen wurde. Es ist dem Konkurs- amt nicht zuzumuten, aufgrund eines absolut nichtigen Konkursdekretes ein Konkursverfahren durchzuführen, wenn es dies rechtzeitig vor der Anhand- nahme des Konkursverfahrens feststellt.

E. 3a Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts waren die Kon- kursbehörden (Konkursbeamter und Aufsichtsbehörde) befugt, ein Konkurs- erkenntnis auf seine Gesetzmässigkeit zu überprüfen und die Durchführung eines Konkurses abzulehnen, wenn sie es für gesetzwidrig oder doch für of- fenbar gesetzwidrig hielten (BGE 49 III 248 E. 3; 45 I 53; 30 I 849 E. 2). In dem bereits weiter oben zitierten Entscheid BGE 110 III 19 stellte das Bun- desgericht diese Rechtsprechung mit dem Argument in Frage, dass der Ent- scheid über das Konkursbegehren diesfalls letztlich den Aufsichtsbehörden zugeschoben würde, was mit der im Gesetz vorgesehenen Verteilung der Kompetenzen zwischen Konkursrichter und Aufsichtsbehörden wohl kaum vereinbar sein dürfte. Das Gericht liess die Frage dann aber offen und hielt fest, dass eine Überprüfungsbefugnis jedenfalls – wenn überhaupt – höch- stens dann in Betracht kommen könne, wenn das Konkursdekret offensicht- lich gesetzwidrig wäre, was in dem vom Bundesgericht dort zu beurteilenden Fall nicht zutraf. Das Gericht legte im Weiteren Wert darauf, dass die Frage der Überprüfungsbefugnis nach der bisherigen Bundesgerichtpraxis auf die Einleitung des Konkursverfahrens beschränkt sei. Habe der Konkursbeamte die Durchführung des Konkurses einmal an die Hand genommen, so könne 143

Schuldbetreibung und Konkurs GVP Obergericht 2000 O-3 er bzw. die Aufsichtsbehörde auf das Konkurserkenntnis nicht mehr zurück- kommen, auch wenn dieses an einem Mangel leiden sollte. Aus dieser Rechtsprechung kann geschlossen werden, dass das Bundesgericht den Kon- kursbehörden allenfalls unter den genannten einschränkenden Bedingungen eine Überprüfungskompetenz nach wie vor zubilligen könnte. Auch die Rechtsprechung in Kantonen, die bereits unter dem früheren SchKG dem Konkursamt die Legitimation zum Weiterzug des Konkurserkenntnisses ab- gesprochen haben, hielt es demgegenüber für zulässig, dass das Amt bzw. die Aufsichtsbehörde im Falle der Nichtigkeit des richterlichen Erkenntnis- ses dessen Vollzug verweigere. So entschied etwa die obere Aufsichtsbehör- de des Kantons Waadt in einem Entscheid vom 10. Dezember 1964 und die II. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts noch in einem Entscheid vom

15. November 1988 (ZR 88/1989, S. 55 f.) unter Berufung auf den Kommen- tar Jaeger (N 21 zu Art. 221 SchKG).

E. 3b Die Justizkommission schliesst sich dieser Rechtsprechung unter den einschränkenden Bedingungen an, wonach ein Konkursdekret von den Kon- kursbehörden dann als unwirksam betrachtet und sein Vollzug abgelehnt werden darf, wenn es offensichtlich nichtig ist und die Durchführung des Konkurses noch nicht an die Hand genommen wurde. Es ist dem Konkurs- amt nicht zuzumuten, aufgrund eines absolut nichtigen Konkursdekretes ein Konkursverfahren durchzuführen, wenn es dies rechtzeitig vor der Anhand- nahme des Konkursverfahrens feststellt.

E. 4 Nach dem Gesagten ist von der Justizkommission als zivilprozessuale Rechtsmittelinstanz auf die Beschwerde des Konkursamtes nicht einzutreten. Hingegen hat die Justizkommission in ihrer Eigenschaft als kantonale Auf- sichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs die Nichtigkeit des Kon- kursdekretes des Kantonsgerichtspräsidiums Zug vom 14. November 2000 sowie der Konkursandrohung vom 7. September 2000 in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. festzustellen. Letztere ist sodann von Amtes wegen – zufolge Nichtigkeit – aufzuheben, und das Betreibungsamt X. ist anzuweisen, die Betreibung auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen. (Justizkommission, 28. Dezember 2000, i.S. Konkursamt/M. AG) Art. 33 Abs. 4 SchKG – Wiederherstellung der Frist (für die Erhebung des Rechts- vorschlages). Das geltend gemachte Hindernis muss absolut unverschuldet sein. Der Beschwerdeführer wäre fähig gewesen, rechtzeitig die geeigneten Vorkehren zur Wahrung seiner Interessen für die Zeit zu treffen, in der vor- hersehbar die Gefahr besteht, dass er nicht selber handeln kann. Aus den Erwägungen:

1. Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG die Aufsichtsbe- 144